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COMMERCIAL : La requalification en bail commercial

Le statut des baux commerciaux ne s’applique ni à la convention d’occupation précaire, ni aux baux dits dérogatoires.
• La définition de la convention d’occupation précaire a été codifiée par la loi Pinel du 18 juin 2014 à l’article L.145-5-1 du Code de Commerce :
« N’est pas soumise au présent chapitre la convention d’occupation précaire qui se caractérise, quelle que soit sa durée, par le fait que l’occupation des lieux n’est autorisée qu’à raison de circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties. »
• Les baux dérogatoires ont une durée qui ne peut excéder 3 ans (2 ans avant la loi Pinel), alors que la convention d’occupation précaire peut excéder 3 ans si le motif de précarité subsiste.

I – La requalification de la convention d’occupation précaire en bail commercial
La convention d’occupation précaire présente d’incontestables avantages pour les propriétaires comme pour les occupants. Elle leur permet, sauf fraude à la loi, de se soustraire au statut d’ordre public des baux commerciaux et à ses contraintes.
Pour qu’il y ait convention d’occupation précaire, il faut, comme la loi Pinel l’a définie dans le Code de Commerce (art.L145-5-1 du Code de Commerce) que certains critères objectifs de précarité se retrouvent dans la convention. Celle-ci doit, par ailleurs, remplir des conditions précises pour être valable et notamment être justifiée par des circonstances particulières. Les difficultés surviennent essentiellement au terme de la convention, dont la qualification suscite un abondant contentieux.

Critères de précarité
NB : il ne suffit pas d’intituler « convention d’occupation précaire » un contrat pour que celui-ci reçoive effectivement cette qualification.
• Fragilité du droit de l’occupant : La jurisprudence caractérise aujourd’hui la précarité par la fragilité du droit de l’occupant, et non par la durée de l’occupation. Tant que la précarité demeure, la longue durée de l’occupation est sans incidence sur la qualification d’occupation précaire.
Si la durée contractuelle constitue un facteur important de la précarité, il n’est ni essentiel, ni exclusif.
• Limitation du droit de jouissance de l’occupant : indépendamment de la fragilité que présente la convention en raison de sa durée ou des conditions dans lesquelles elle peut être dénoncée, la précarité peut aussi trouver sa source dans la limitation du droit de jouissance de l’occupant et en particulier dans l’absence de local ou par un accès contrôlé ou limité au local.
• Faible montant de la redevance : l’utilisation du terme loyer est proscrite dans le cadre d’une convention d’occupation précaire, où les termes de « redevance » ou « indemnité d’occupation » doivent être retenus.
Le montant de la redevance que paye l’occupant est généralement inférieur à un loyer présumé correspondre à une valeur locative réelle.

Conditions de validité de la convention
• Forme de la convention : en l’absence de réglementation, les modalités de la convention d’occupation précaire relèvent en principe de la libre appréciation des parties (écrit ou verbal, clauses et conditions). Néanmoins, la preuve de la précarité sera plus difficile à apporter en l’absence d’un écrit, dont la rédaction parait finalement s’imposer.
• Circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties : La précarité ne peut pas être uniquement subjective. Elle doit être justifiée, en plus de la volonté des parties, par des motifs sérieux et légitimes.
Le juge appelé à se prononcer sur l’existence éventuelle d’une convention d’occupation précaire doit rechercher les circonstances particulières qui ont motivé le contrat.
Le nouvel article L.144-5-1 du Code de Commerce issu de la loi de juin 2014 définit la convention d’occupation précaire qui « se caractérise, quelle que soit sa durée, par le fait que l’occupation des lieux n’est autorisée qu’à raison de circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties ».
• Exemples jurisprudentiels de motifs légitimes de précarité :
-Convention portant sur un immeuble destiné à être démoli ou reconstruit (3ème Civ. 20 dec.1971)
-Convention conclue dans l’attente de l’expropriation de l’immeuble (3ème Civ. 12 janv. 1977 Bull.Civ. III n° 20)
-Convention conclue avec le preneur dans le cadre d’une promesse unilatérale de vente, avant la levée de l’option (CA Versailles 12e ch. 16 février 1989)
-Convention passée par un administrateur judicaire dans l’attente de l’issue d’un procès (CA Paris 14e ch. 13 janv.1972)
-convention consentie sur des locaux que le propriétaire devait lui-même utiliser après réalisation de travaux d’aménagement (CA Nimes 1ère ch.A 12 juin 2001)
-convention consentie par un indivisaire sur un local dépendant d’une succession dans l’attente de l’issue des opérations successorales (CA Chambéry 2e ch.civ. 1er avril 2008)
-convention portant sur un emplacement situé dansune galerie marchande ou dans un grand magasin lorsque le locataire n’a aucune autonomie de gestion de ses affaires et ne bénéficie pas d’une clientèle propre par rapport à celle de l’établissement d’accueil (CA Paris 16e ch.B 6 février 1992)
-convention prévoyant une jouissance intermittente des lieux loués (3ème Civ. 14 nov. 1973)

Terme de la convention
• Fin des relations contractuelles : la convention prend fin d’elle-même par la survenance du terme expressément prévu, ou après une mise en demeure de quitter les lieux, sans que l’occupant puisse se prévaloir d’un droit au maintien dans les lieux ou d’un renouvellement.
Mais, en cas d’ancienneté de l’occupation, un délai suffisant doit être accordé pour libérer les lieux ; dans le cas contraire, une indemnisation pourra être allouée.
L’occupant n’a droit à aucune indemnité pour la perte des locaux. Cependant, rien n’empêche les parties de prévoir le versement d’une indemnité en contrepartie de la résiliation de la convention.
• Expulsion de l’occupant : l’occupant restant dans les lieux postérieurement au terme de la convention est dépourvu de titre et s’expose à l’expulsion.
• Indemnité d’occupation ou dommages et intérêts : si l’occupant ne libère pas les lieux, il peut être redevable de dommages et intérêts ou d’une indemnité d’occupation jusqu’à la restitution.
Si le prix convenu contractuellement ne peut faire l’objet d’une modification judicaire jusqu’au terme du contrat, l’indemnité due par l’occupant sans droit ni titre, relève de l’appréciation du juge du fond.

Contrôle judicaire de la validité de la convention
• Requalification en bail commercial de la convention dans le seul but d’échapper au statut des baux commerciaux : le caractère précaire d’une convention d’occupation fait l’objet d’un contrôle strict et approfondi par les juridictions qui en sont saisies à l’instigation d’un occupant qui tente de se prévaloir des dispositions du statut des baux commerciaux pour se perpétuer dans les lieux.
Il s’agit essentiellement de déterminer si la convention n’a pas été conclue dans le seul but de contrevenir aux dispositions d’ordre public du statut et, en particulier, à l’article L.145-15 du Code de Commerce qui répute non-écrite toute stipulation ayant pour objet de faire échec au droit de renouvellement du preneur.
La fraude, si elle est établi, est sanctionnée judiciairement et le contrat requalifié en bail commercial.
• Recherche de la fraude : le juge doit vérifier que la convention ne dissimule pas en réalité une fraude destinée à empêcher l’application du statut des baux commerciaux.
Pour ce faire, la jurisprudence recherche si les critères permettant de reconnaître la précarité convenue et la sincérité des parties sont bien réunis.
Ex : 3ème Civ. 1er avril 2009 n° 07-21.833 : lorsque le bailleur a signé six conventions dites « d’occupation précaire », sur dix ans, alternativement avec le preneur et avec un prête-nom, il y a fraude et requalification en bail commercial
Il a été jugé par la Cour d’Appel de Paris (CA Paris 16e ch.A 19 sept.2007) que le motif de précarité n’a pas à figurer obligatoirement dans l’acte lui-même. Il faut et suffit que ce motif existe pour que la convention d’occupation précaire soit exempte de toute fraude.
NB : Selon la Cour de Cassation (3ème Civ. 30 juin 2010), le motif de précarité ne s’apprécie pas nécessairement à la date de la conclusion de la convention d’occupation précaire. C’est le motif invoqué lors de la rupture de la convention qui permet de requalifier en bail commercial.
•Recherche de la commune intention des parties : indépendamment des critères objectifs découlant de la convention elle-même, les juges doivent rechercher la commune intention des parties, la précarité doit avoir été voulue et convenue entre les parties.
•Conséquences de la requalification de la convention en bail commercial statutaire : si la qualification de bail commercial est retenue, l’occupant, devenu locataire, peut se prévaloir des dispositions du statut des baux commerciaux.

II – La requalification du bail dérogatoire en bail commercial
Les parties peuvent également échapper au statut des baux commerciaux en concluant des baux dits « dérogatoires » en raison de leur courte durée.
Il existe deux types de baux dérogatoires, le bail d’une durée au plus égale à trois ans régie par le Code de Commerce, et la location à caractère saisonnier et qui est régie par le Code Civil.
A – Les baux d’une durée au plus égale à 3 ans
La loi du 18 juin 2014 a modifié l’article L.145-5 du Code de Commerce, et a allongé la durée du bail dérogatoire à 3 ans.
Les baux de courte durée répondent à une double préoccupation :
-Le bailleur a la faculté de recouvrer à bref délai, en l’absence de tout motif de précarité et sans conséquence pécuniaires, la jouissance des lieux loués. Cette structure juridique lui permet également de tester la solvabilité du preneur dans l’optique éventuelle de lui consentir ultérieurement un bail commercial statutaire.
-Le preneur peut, de son côté, vérifier l’adéquation des lieux et de leur emplacement avec son activité.

Conditions du recours au bail dérogatoire
• commune intention des parties : il faut la manifestation claire et non équivoque des parties.
• concomitance entre la date de la conclusion du bail et l’entrée dans les lieux du preneur :
La Cour de cassation a validé le bail dérogatoire conclu après l’entrée du preneur dans les lieux en vue de les aménager (3ème Civ. 25 juin 1975). La Cour de Cassation a jugé en effet que l’article L.145-5 du Code de Commerce n’impose pas que la convention locative soit établie au moment de l’entrée en jouissance du preneur.
Cependant, certaines juridictions du fond n’admettent pas la validité du bail dérogatoire lorsque le preneur occupe les lieux depuis longtemps lors de la conclusion du bail (2 ans par exemple).
Par un arrêt du 12 avril 1995, la 3ème chambre civile de la Cour de Cassation paraît être revenue à une application plus stricte de l’article L.145-5 du Code de Commerce.
Il est donc vivement conseillé de conclure le contrat dérogatoire au plus tard lors de l’entrée dans les lieux. A défaut, le bailleur risque de se heurter au refus de son locataire qui peut toujours invoquer le bénéfice de la « propriété commerciale », et, inversement, le preneur peut se trouver soumis aux dispositions propres aux baux commerciaux de neuf ans.
• Impossibilité de signer un bail dérogatoire à titre de renouvellement d’un bail antérieur : l’article L.145-5 du Code de Commerce laisse supposer que la dérogation n’est possible qu’à la signature du bail initial. Il est donc exclu qu’un bail dérogatoire soit conclu à la suite ou en renouvellement d’un bail commercial assujetti au statut (CA Versailles 12e ch.27 mai 1993).
• Durée au plus égale à 3 ans (et non plus 2 ans) : Cette nouvelle durée maximale s’applique aux contrats conclus ou renouvelés à compter du 1er jour du 3ème mois suivant la promulgation de la loi, soit le 1er septembre 2014.
Durant cette durée, il est possible de recourir à plusieurs baux de courte durée. Ainsi, il est possible de prévoir un bail d’un an, par exemple, renouvelable trois fois.

Régime du bail dérogatoire
• Qualification à retenir dans la convention : il est souhaitable, afin d’éviter toute ambiguïté, d’adopter la qualification « bail dérogatoire » ou « bail de dérogation » en faisant référence à l’article L.145-5 du Code de Commerce.
NB : l’utilisation fréquente du terme « bail précaire » paraît totalement inappropriée et susceptible d’entraîner une confusion avec les conventions d’occupation précaire.
• Exclusion des dispositions statutaires : aucune des dispositions statutaires ne peut recevoir application pendant la durée du bail de courte durée.
Cependant, la loi du 18 juin 2014 a introduit des dispositions relatives à l’établissement d’un état des lieux en cas de conclusion d’un bail dérogatoire (v. L.145-5 al.5 et 6).
• Bail à durée déterminée : le bail dérogatoire est un bail à durée déterminée engageant les parties de manière ferme et sans résiliation possible sans accord commun.
En cas de résiliation anticipée et unilatérale, le preneur peut être condamné à payer les loyers et charges restant à courir (3ème Civ. 3 avril 2001 n° 99-17.738).

Terme du bail dérogatoire
Le bail dérogatoire étant un bail à durée déterminée, il cesse de plein droit à l’expiration du terme fixé, le propriétaire n’étant nullement tenu de notifier congé aux termes de l’article 1737 du Code Civil.
Toutefois, en raison des sanctions encourues, il est prudent de notifier une sommation de déguerpir, ou un congé-avertissement, ou d’informer le locataire par LRAR de l’intention de ne pas reconduire le bail.
La Cour de Cassation, dans un arrêt du 5 juin 2013 a retenu que lorsque le bailleur a, avant le terme du bail dérogatoire, délivré congé au preneur pour cette date, la renonciation du bailleur a son droit de demander au locataire de quitter les lieux ne peut se déduire de son silence ou de sa seule inaction postérieure (3ème Civ. 5 juin 2013 n° 12-19.634 Bull.Civ. III n°71).
Cependant, selon un autre arrêt de la Cour de Cassation du 28 juin 2011, lorsque le bailleur, en contradiction avec son intention d’origine, tolère le maintien dans les lieux du preneur pendant plusieurs semaines, il y a naissance d’un bail commercial statutaire (3ème Civ.28 juin 2011 n° 10-19.236).
• Possibilité de prévoir un congé en fin de bail : les parties demeurent libres de convenir, dans le bail dérogatoire, de la notification préalable d’un congé selon les formes et délais prévus par la convention.
Dans ce cas, tout oubli dans la délivrance du congé est immédiatement sanctionné par la reconnaissance du bénéfice de la « propriété commerciale » au preneur.
• Restitution des locaux par le preneur ou maintien dans les lieux : À l’expiration du bail, deux hypothèses peuvent se présenter : soit le preneur restitue les locaux à la date contractuellement prévue, soit il se maintient dans les lieux.
Dans la deuxième hypothèse, le preneur peut bénéficier du statut des baux commerciaux.
Pour cela, il faut, mais il suffit, qu’il y ait eu accord au moins tacite du bailleur pour la poursuite de la location.
En effet, en application de l’article L. 145-5, alinéa 2, du Code de commerce, si, au terme du contrat dérogatoire, « et au plus tard à l’issue d’un délai d’un mois à compter de l’échéance », est venue préciser la loi du 18 juin 2014 ,« le preneur reste et est laissé en possession, il s’opère un nouveau bail dont l’effet est réglé par les dispositions du présent chapitre », c’est-à-dire un bail statutaire de neuf ans.
Avant la loi du 18 juin 2014, le maintien dans les lieux du preneur pouvait entraîner immédiatement la naissance d’un bail statutaire.
Désormais, il faut que le preneur reste et soit laissé en possession pendant au moins un mois après l’échéance du bail dérogatoire pour qu’il s’opère un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux. Bien évidemment, après comme avant la loi de 2014, le locataire qui se maintient dans les lieux contre la volonté du bailleur, est occupant sans droit ni titre et ne peut invoquer le bénéfice de la « propriété commerciale ».

□ Occupation sans droit ni titre
Dans l’hypothèse d’une occupation sans droit ni titre, lorsque le bailleur a exprimé son intention de s’opposer à toute reconduction du bail dérogatoire, ce dernier peut obtenir l’expulsion de son locataire.
Cependant, si après avoir requis et obtenu en référé cette expulsion, le propriétaire s’abstient d’en poursuivre l’exécution pendant plusieurs mois en percevant pendant cette période un loyer révisé, la sanction légale est encourue.
Egalement il revient au bailleur de prouver son opposition au maintien en possession du preneur. La jurisprudence, profitable au preneur, le fait bénéficier d’une sorte de « présomption de bénéfice du statut des baux commerciaux ».
Une clause selon laquelle le bail se termine de plein droit à l’expiration du terme fixé et stipulant que les locataires se maintenant dans les lieux seraient considérés comme occupants sans droit ni titre, est inefficace et ne fait pas obstacle à l’application du statut (3ème Civ. 4 mai 2010).
Il est donc indispensable que le bailleur notifie un congé à son locataire avant le terme du bail ou dans le délai maximum d’un mois du terme du bail.

□ Maintien en possession
• Eléments de faits caractérisant le maintien en possession : On ne peut dresser une liste exhaustive de tous les éléments susceptibles d’être pris en considération, mais deux facteurs apparaissent essentiels :
-d’une part, l’absence de dispositions prises par le propriétaire pour manifester son intention de ne pas laisser le preneur en possession à l’expiration du bail dérogatoire
-d’autre part, le fait que la charge de la preuve incombe au bailleur et non au preneur
Depuis le nouvel article L.145-5 al.2, pour que le statut des baux commerciaux soit applicable, il suffit que le preneur reste en possession des lieux pendant au moins un mois après la date d’échéance du bail dérogatoire, mettant ainsi fin à un jurisprudence antérieure peu lisible.
Autre élément important pouvant caractériser le maintien en possession : l’encaissement régulier des loyers à l’expiration du bail dérogatoire. Mais cet encaissement ne suffit pas à remettre en cause la volonté clairement exprimée du bailleur de mettre fin à l’occupation des lieux.
• Possibilité pour le bailleur de se prévaloir du maintien en possession du preneur : le bailleur peut, lui aussi, se prévaloir de la conversion du bail dérogatoire en bail commercial. Il lui appartient alors de prouver qu’il y a eu maintien dans les lieux du locataire plus d’un mois après le terme du bail dérogatoire.
L’intérêt pour le bailleur est financier, puisqu’il s’agit pour lui d’obtenir le paiement du loyer jusqu’à l’échéance de la période triennale en cours.
Dès lors, la loi du 18 juin 2014 a introduit la possibilité pour le locataire de donner congé par LRAR.

□ Conséquences statutaires du maintien en possession
• Maintien en possession du preneur, condition nécessaire mais non suffisante : l’article L. 145-5, alinéa 2, du Code de commerce n’impose qu’une condition pour bénéficier du statut des baux commerciaux : que le preneur soit laissé en possession et qu’il se perpétue effectivement dans les lieux pendant au moins un mois après la date d’échéance du bail dérogatoire.
Cependant, la question se pose de savoir si le locataire ne doit pas également remplir les conditions d’application du statut énoncées par l’article L. 145-1 dudit code, texte selon lequel les dispositions statutaires « s’appliquent aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploité ».
Cette question est rarement évoquée par la jurisprudence, mais plusieurs espèces peuvent être citées d’où paraît découler une réponse affirmative :
-il a été jugé que le statut des baux commerciaux ne peut trouver à s’appliquer que si le locataire laissé en possession à l’issue du bail dérogatoire exploite un fonds de commerce dans les lieux loués
-de même, il a été jugé que le locataire à qui a été consenti un bail dérogatoire et qui a été maintenu en possession, ne peut prétendre au bénéfice du statut des baux commerciaux lorsque celui-ci n’est pas applicable (il s’agissait en l’espèce de la location d’un terrain nu à usage d’aire de stationnement)
-enfin, à l’issue d’un bail dérogatoire, il a été jugé qu’une SARL exerçant une activité de bureau d’organisation de gestion d’entreprise, de nature purement intellectuelle et exclusive d’une véritable activité commerciale, ne peut prétendre au bénéfice du statut des baux commerciaux .
Cependant, la Cour de cassation a jugé que la naissance d’un bail statutaire n’est pas subordonnée à l’immatriculation du preneur au registre du commerce et des sociétés à l’expiration du bail dérogatoire (Cass. 3e civ. 30 avr. 1997, n° 94-16.158 Bull. civ. 1997, III, n° 92).
• Naissance d’un nouveau bail soumis au statut : selon l’article L. 145-5, alinéa 2, du Code de commerce, “il s’opère un nouveau bail dont l’effet est réglé par les dispositions du présent chapitre”, c’est-à-dire selon l’ensemble des dispositions légales et réglementaires constituant le statut des baux commerciaux.
• Conditions financières du nouveau bail faisant suite au bail dérogatoire : Les parties sont libres de convenir des clauses et conditions du nouveau bail faisant suite au bail dérogatoire, et notamment des conditions financières.
Certaines conventions prévoient le versement d’un pas-de-porte par le preneur qui, au terme du bail dérogatoire, bénéficierait d’un nouveau bail assujetti au statut. Il a été jugé que cette clause n’est pas incompatible avec les dispositions légales et doit recevoir application (V. CA Paris, 1re ch. B, 17 mai 1984).
Les parties peuvent également s’entendre sur le montant du loyer du nouveau bail. Mais, à défaut d’accord, comment sera déterminé le loyer du bail faisant suite à un bail dérogatoire ? Dans la mesure où l’article L. 145-5 du Code de commerce n’apporte aucune réponse à cette question, il est revenu à la Cour de cassation de trancher la difficulté, ce qu’elle a fait dans un arrêt du 14 décembre 2005 (V. Cass. 3e civ. 14 déc. 2005, n° 05-12.587 Bull. civ. 2005, III, n° 246).
La cour avait le choix entre deux analyses. Selon la première, le nouveau bail prenait effet au même loyer que celui fixé à l’origine et, selon une autre analyse, le loyer devait, à défaut d’un accord amiable, être fixé judiciairement au montant de la valeur locative.
C’est cette dernière analyse qui a été consacrée par la Cour de cassation dans l’arrêt précité du 14 décembre 2005.
• Sort du cautionnement du bail dérogatoire : En l’absence de stipulation expresse le prévoyant, le cautionnement portant sur le bail dérogatoire ne peut être étendu au nouveau bail issu du maintien dans les lieux du preneur.
• Renonciation par le preneur au bénéfice d’un nouveau bail : Le preneur peut valablement renoncer au bénéfice des dispositions du statut des baux commerciaux, mais à condition que cette renonciation intervienne en cours de contrat et qu’elle ne soit ni anticipée, ni concomitante à la signature de celui-ci (Cass. soc. 23 nov. 1959 : Bull. civ. 1959, III, n° 873). Elle porte alors sur un droit acquis et n’encourt pas la sanction découlant de l’article L. 145-15 du Code de commerce.

Renouvellement ou conclusion d’un nouveau bail de courte durée
• Principe de l’interdiction du renouvellement ou de la conclusion d’un nouveau bail dérogatoire à l’expiration d’un délai de 3 ans : cette impossibilité pour les parties de conclure, à l’expiration du délai de trois ans, un nouveau bail dérogatoire, a été renforcée par la loi du 18 juin 2014, qui a complété le premier alinéa de l’article L. 145-5 du Code de commerce par la disposition suivante : “À l’expiration de cette durée, les parties ne peuvent plus conclure un nouveau bail dérogeant aux dispositions du présent chapitre pour exploiter le même fonds dans les mêmes locaux”.
• Dérogations au principe :

Selon l’alinéa 3 de l’article L. 145-5 du Code de commerce, le statut des baux commerciaux n’est intégralement applicable, à l’expiration du délai de trois ans, qu’“en cas de renouvellement exprès du bail ou de conclusion, entre les mêmes parties, d’un nouveau bail pour le même local”. Il est donc possible d’échapper au statut si le nouveau bail porte sur des locaux différents ou est conclu entre des parties différentes.
Cependant, il y a fraude à la loi lorsque les baux dérogatoires ont été consentis en alternance à des prête-noms.

Dans la mesure où le législateur a strictement encadré le renouvellement ou la conclusion d’un nouveau bail de courte durée, une application stricte de l’article L. 145-5 du Code de commerce aurait dû prévaloir afin d’exclure toute possibilité pour les parties de conclure, en dehors du cadre légal, un nouveau contrat dérogatoire pour les mêmes locaux. Cependant, cette application stricte de l’article L. 145-5 n’a pas été retenue par la jurisprudence. Au contraire, celle-ci a privilégié une application très libérale du texte, permettant ainsi le renouvellement indéfini des baux de dérogation dans des conditions telles qu’on aboutit aujourd’hui à la « négation même des dispositions impératives » du statut, et à l’instauration d’un « double secteur locatif grâce à l’institution d’un régime de dérogation à durée non limitée ».
Cela répond à une double préoccupation liée à des impératifs économiques :
le souci du bailleur d’échapper à l’emprise statutaire, en évitant de se lier sur une longue durée et d’encourir les conséquences d’un loyer plafonné, de même que le paiement d’une indemnité d’éviction ;
mais également l’acceptation par le preneur de voir pérenniser une certaine précarité d’occupation dans des conditions différentes de la convention d’occupation précaire, moyennant la possibilité de poursuivre l’exploitation commerciale dans les lieux loués, l’intérêt de l’emplacement prévalant ici sur la protection statutaire qui pourrait être acquise ailleurs, mais dans des conditions de transfert parfois difficiles et onéreuses.
• Modalités de la renonciation au statut :
– : La renonciation du preneur au bénéfice du statut des baux commerciaux suppose, pour être valable, que le droit au renouvellement auquel il peut prétendre en application de l’article L. 145-5, alinéa 2, du Code de commerce, soit acquis au moment où la renonciation intervient (V. CA Paris, 16e ch. A, 30 janv. 2002). La renonciation à un droit suppose, en effet, l’acquisition de ce droit.
-: Pour que la renonciation au statut soit valable, elle doit être postérieure à l’expiration du bail dérogatoire ou des baux successifs.
La loi du 18 juin 2014 ayant décalé d’un mois, à compter du terme du bail dérogatoire, la date à laquelle naît le droit au statut, la renonciation audit droit, qui ne peut être anticipée, ne peut désormais plus intervenir qu’après cette date, et non plus dès le lendemain de l’expiration du bail dérogatoire, comme la Cour de cassation avait pu le juger auparavant (Cass. 3e civ. 20 févr. 1985).
– : il appartient aux juges du fond de vérifier et d’apprécier souverainement, dans chaque espèce, si le locataire a renoncé en toute connaissance de cause au bénéfice du statut des baux commerciaux.
-: La renonciation au statut n’implique pas nécessairement une manifestation de volonté expresse. En effet, la jurisprudence admet parfois la renonciation implicite, à condition qu’elle soit dépourvue d’équivoque.
Ont été considérées comme une renonciation implicite à un droit acquis :
la conclusion par le preneur maintenu dans les lieux d’une convention par laquelle il s’engage à rendre les locaux libres pour la date de commencement des travaux de démolition de l’immeuble (Cass. 3e civ. 4 juin 1986) ;
la signature par le preneur d’un second bail stipulant qu’il ne pourra se prévaloir d’aucun droit de renouvellement, ni à la prorogation du contrat (CA Paris, 16e ch. A, 28 mai 1991) ;
l’acceptation par le preneur, alors qu’il a un droit acquis au renouvellement, d’une prorogation limitée à 11 mois (CA Paris, 16e ch. B, 5 mars 1992) ;
l’acceptation du preneur de ne rester dans les lieux qu’à titre précaire (CA Lyon, 6e ch. 15 mars 1995)
La renonciation ne se présumant pas, l’intention des parties doit être révélée de manière certaine.
Par un arrêt du 2 avril 2003 (Cass. 3e civ. 2 avr. 2003), la Cour de cassation a approuvé une cour d’appel d’avoir retenu que la preuve de la renonciation à un droit acquis n’était pas rapportée en cas de signature, après l’expiration d’un bail dérogatoire, d’une nouvelle convention dérogatoire ne comportant aucune référence au statut et ne faisant aucune mention de la volonté du locataire « de renoncer en toute connaissance de cause et de manière non équivoque au bénéfice du statut » (V. aussi, en ce sens : Cass. 3e civ. 19 nov. 2003).
Si les parties entendent écarter l’application du statut, le nouveau bail doit comporter nécessairement, et de manière expresse, la renonciation du preneur au bénéfice de la « propriété commerciale » résultant de son maintien dans les lieux après l’expiration du bail dérogatoire ou des baux successifs.

B – Location à caractère saisonnier
En application de l’article L. 145-5, alinéa 4, du Code de commerce, la location à caractère saisonnier est expressément exclue du statut des baux commerciaux. La raison en est que ce statut a pour finalité la protection du fonds de commerce et de sa clientèle. Or, la location saisonnière n’offre pas des garanties suffisantes de stabilité du fonds, et c’est pourquoi elle échappe au statut.
Il s’ensuit que, sous réserve de son caractère saisonnier, la location découlant de l’alinéa 4 de l’article L. 145-5, constitue également un bail dérogatoire, dont la durée est implicitement – mais nécessairement – inférieure à trois ans depuis la loi du 18 juin 2014.
Dans le silence de la loi, c’est la jurisprudence qui a dû dégager les critères de qualification de la location à caractère saisonnier.
Critères de qualification de la location à caractère saisonnier
• Durée temporaire de la location : la location saisonnière est nécessairement intermittente.
• Restitution des locaux en fin de saison : le caractère temporaire de la jouissance suppose que les locaux soient restitués au bailleur en fin de saison. Le bail doit clairement définir la période au terme de laquelle les locaux doivent être restitués.
• Autres critères retenus par la jurisprudence :
-Absence de loyer annuel, mais prix afférent à une saison
-Défaut de souscription par le preneur d’abonnements pour le téléphone et l’électricité

Requalification du contrat en bail commercial :
La requalification du contrat en bail commercial assujetti au statut des baux commerciaux, suppose la réunion d’un certain nombre d’éléments attestant de la disparition du caractère saisonnier de la location. C’est une question de fait, l’essentiel étant de savoir si le bailleur retrouve ou non la disposition du local après chaque saison.
Le caractère saisonnier de la location disparaît lorsqu’il conserve les clés toute l’année, ce qui lui donne un accès permanent au local, passe régulièrement dans les locaux, relève son courrier, reçoit des clients hors périodes d’exploitation pour des échanges de marchandises et laisse dans les lieux un stock composé de milliers de livres, le fait que les factures de téléphone et d’électricité sont établies au nom du bailleur étant alors un élément indifférent (CA Rennes, 7e ch., 8 sept. 1999).
De même, le preneur qui exploite un commerce saisonnier, tout en conservant la disposition des locaux et en payant régulièrement ses loyers, peut être considéré comme titulaire d’un bail continu à exploitation saisonnière soumis au statut des baux commerciaux (CA Nîmes, 1re ch. A, 11 juin 1997).
La requalification en bail commercial statutaire s’impose aussi lorsque le preneur règle toute l’année les quittances de gaz et d’électricité (V. Cass. 3e civ., 1er mars 1972 : Bull. civ. 1972, III, n° 147), lorsqu’il dispose d’une police d’assurance annuelle et souscrit des abonnements annuels pour le téléphone et l’électricité, les relevés attestant de consommations pendant l’intersaison (Cass. 3e civ., 10 juin 1998).
Dans la même optique, un arrêt rendu par la troisième chambre civile de la Cour de cassation le 15 février 2011 (Cass. 3e civ., 15 févr. 2011, n° 10-14.003), a approuvé une cour d’appel d’avoir jugé que vingt-deux contrats dits de « location saisonnière », conclus pour six, puis neuf mois, caractérisaient en réalité un bail soumis au statut des baux commerciaux, dès lors que le preneur conservait la disposition des locaux durant toute l’année, qu’il y entreposait des marchandises dans l’intervalle des périodes d’exploitation, qu’il réglait les factures de téléphone, d’eau, d’électricité et d’assurance sur la période annuelle, qu’il acquittait taxes et charges sur la base d’un local loué à l’année, et que les remises de clés au terme de chaque période d’exploitation étaient manifestement fictives.

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