IMMOBILIER : Les nouveautés de la loi ALUR concernant l’activité de transaction et l’après loi ALUR

I – Bref rappel des nouveautés de la loi ALUR concernant l’activité de transaction :

La Loi du 24 mars 2014 pour l’accès au logement et un urbanisme rénové, appelée loi ALUR, a notamment généré un remaniement du domaine et des conditions d’application du statut des intermédiaires immobiliers.
Il s’agit d’une loi qui rigidifie les dispositions applicables mais permet de restaurer l’image du professionnel auprès du public alors que l’on est à l’heure actuelle confronté à un déficit de confiance en cette période de crise et d’augmentation continue des dépenses de logement.

1/ – une profession plus encadrée :
Les « chasseurs d’appartements » doivent désormais détenir la carte professionnelle ; La loi Hoguet est désormais applicable à toutes les activités de recherches d’appartements
Création du Conseil National de la Gestion et de la Transaction, instance disciplinaire
Création d’un instrument spécifique de contrôle déontologique
Renouvellement de la carte professionnelle sur justification d’un suivi de la formation continue (contenu fixé par Décret)
Obligation de formation continue : affermissement de la professionnalisation
Obligation pour les détenteurs de la carte professionnelle, pour les négociateurs immobiliers, salariés ou agents commerciaux de justifier d’une compétence professionnelle (fixée par Décret)
pour les agents commerciaux :
obligation de justifier leurs compétences
obligation de souscrire à une assurance de responsabilité civile (conditions fixées par Décret)
obligation d’indiquer leur statut dans les publicités, mandats de vente (ou de recherche) et tous documents portant sur une transaction immobilière à laquelle ils participent
interdiction d’assurer la direction d’un établissement, d’une succursale, d’une agence ou d’un bureau
un décret définira les conditions dans lesquelles l’agent immobilier doit informer ses clients des liens capitalistiques ou juridiques que lui-même ou l’un de ses négociateurs ou directeurs entretient avec une entreprise ou un établissement financier dont il propose les services
A partir du 1er juillet 2014, l’agent immobilier n’aura plus l’obligation de mentionner les honoraires reçus en transaction dans le registre répertoire, ni de délivrer le reçu prévu par la Loi Hoguet
La vente de fonds de commerce passe désormais dans les activités réglementées

2/ – L’impact de la loi ALUR dans l’activité de transaction :
-La publicité effectuée par l’agent immobilier mentionne, quel qu’en soit le support, le montant des honoraires TTC : à la charge du locataire ou à la charge de l’acquéreur, en pourcentage du prix
Mentions devant figurer au mandat :
les modalités de non-reconduction des contrats
reproduction de l’article L.136-1 du Code de la Consommation
la somme versée en application de la clause pénale (montant plafonné par décret)
les moyens employés par l’agent immobilier pour diffuser auprès du public les annonces commerciales relatives à la vente, la location ou la recherche d’un bien
le mandat exclusif doit indiquer de façon très apparente les dispositions légales relatives à la résiliation du mandat
les actions que l’agent immobilier s’engage à réaliser et la façon dont il en rend compte au mandant
mentions obligatoires dans la publicité relative à la vente d’un lot en copropriété :
​le bien est soumis au statut de la copropriété
nombre de lots
montant annuel moyen de la quote-part de budget prévisionnel payée par le vendeur o si la copropriété est en difficulté
concernant la garantie financière :
consécration législative directe du pouvoir de contrôle reconnu aux garants financiers au moment de l’octroi de la révision annuelle obligatoire et lors du renouvellement de la carte, ce qui implique un renforcement de la surveillance
extension de l’assiette de la garantie aux sommes versées aux fonds de travaux

II – En matière de vente : une simplification ponctuelle après la complexification

La loi ALUR, qui a elle-même succédé à la loi Hamon du 17 mars 2014, a complexifié le processus de vente immobilière.

Aussi, la loi Mandon n°2014-1545 du 20 décembre 2014 a tenté de corriger quelques lacunes sous la pression des praticiens.

1/ – les simplifications réelles apportées par la loi Mandon en matière de vente d’un lot de copropriété :

nouvelle mesure d’ores et déjà effective : suppression de la mention de la surface habitable
Mesure simplement annoncée : allègement des modalités d’informations

Le nœud du problème, est que la loi ALUR prévoit la communication de pas moins d’une quinzaine de documents (règlement de copropriété, état descriptif de division, PV d’AG des trois dernières années, documents relatifs à la situation financière de la copropriété…) au moment de l’avant-contrat.

Avec la loi ALUR, il faut nécessairement tous ces documents pour signer la promesse. (délai d’environ 3 à 4 semaines pour réunir toutes les pièces demandées)

Si la loi (article L.721 du CCH) prévoit que ces documents soient annexés à la promesse de vente, l’article suivant autorise en réalité qu’ils soient fournis plus tard.

Il reste donc possible de signer l’avant-contrat sans avoir tous les documents, pour « conclure l’affaire » et officialiser l’accord rapidement.

Mais cette solution suspend alors une épée de Damoclès redoutable sur l’opération, puisque le délai de rétractation ou de réflexion de l’article L.271-1 du CCH ne commence à courir que « le lendemain de la communication de ces documents à l’acquéreur, selon les modalités de notification prévues à l’article L.271-1 ».
Il faut choisir entre lenteur et aléa.

Le notaire peut accepter de passer l’avant-contrat sans tous les documents, reportant donc le moment où le délai de rétractation va courir, tout en informant chacune des parties de l’aléa de cet avant-contrat, qui n’engage que le vendeur, et ce pendant une durée indéterminée…

-> et donc risque d’absence de rémunération également de l’agent immobilier (au vu de la jurisprudence constante) si l’acquéreur se rétracte

La loi Mandon prévoit de « simplifier les modalités d’information des acquéreurs ». Le terme de « modalités » fait craindre qu’aucune modification sur le contenu même de l’information et sur la teneur des documents requis ne soit prévue.

A ainsi été évoquée la « mise à disposition des informations sous forme dématérialisée ». 3
Cependant, ce principe d’équivalence entre support papier et support électronique inscrit dans le Code Civil (art.1316-1 s.) depuis plus de 15 ans !…

2/ – Les simplifications illusoires de la Loi Mandon :

Aménagement de la loi Hamon concernant les contrats ayant pour objet la construction, l’acquisition ou le transfert de biens immobiliers conclus entre un professionnel et un consommateur, soit à distance, soit hors établissement.
Disposition initiale de la Loi Hamon : le délai de rétractation est de 14 jours à compter de la réception du bien par le consommateur (L.121-1 Code Conso) + D.27 sept. 2014 qui mentionne : « le jour où le consommateur prend physiquement possession du bien »
-> aberration, puisque ce texte pouvait éventuellement s’appliquer à la VEFA, Contrat de Construction de Maison Individuelle… !
La Loi Mandon vient donc préciser que pour les contrats immobiliers, le délai court à compter de la conclusion du contrat ou de l’avant-contrat, et non de la livraison du bien.
Report de l’obligation pour le notaire, préalablement à la conclusion de l’acte authentique, de vérifier que l’acquéreur n’a pas fait l’objet d’une condamnation (visée par la loi ALUR pour lutter contre les « marchands de sommeil ») au 1er janvier 2016
A noter qu’aucune modification n’a été prévue pour simplifier le contrôle des acquéreurs mis en place par la loi ALUR, consistant à s’assurer que l’acquéreur n’est pas un mauvais payeur au sein de la copropriété.

III – L’agent immobilier et sa commission : le mandat, rien que le mandat (panorama de jurisprudence)

La jurisprudence en matière de commission de l’agent immobilier a toujours été rigoriste.

La loi ALUR est venue entériner le pointillisme des Cours et Tribunaux.

La jurisprudence ne devrait donc pas se modifier en cette matière, mais un durcissement de l’appréciation du droit à commission de l’agent immobilier est à craindre.

L’agent immobilier se doit donc d’être particulièrement vigilant dans la rédaction de ses contrats afin de ne pas voir s’envoler tout espoir de rémunération.

• Absence de droit à commission lorsque la vente n’a pas été conclue :

– 1ère Civ. 4 février 2015 n° 13-27.312 : aucune commission ne peut être exigée ou même acceptée par l’agent immobilier ayant concouru à une opération qui n’a pas été effectivement conclue (celui-ci ne pouvant prétendre qu’à des dommages-intérêts en cas d’échec de l’opération du fait du candidat acquéreur). -> jurisprudence constante

o Pb de cette jurisprudence : s’il existe un litige alors que l’opération n’a pas été conclue, l’agent immobilier pourra espérer obtenir une indemnisation en diligentant une action en dommages-intérêts, s’il existe une faute de l’acquéreur.
Mais, la jurisprudence estime que l’agent immobilier ne peut non plus accepter la commission qu’une partie pourrait lui verser amiablement… quelles sont alors les moyens dont dispose l’agent immobilier ?

o Jurisprudence transposée le même jour à propos du contrat de bail (1ère Civ. 4 février 2015 n° 14-10-477) : aucune commission ne peut être exigée ou même acceptée par l’agent immobilier ayant concouru à une opération qui n’a pas été effectivement conclue, celui-ci ne pouvant prétendre qu’à des dommages-intérêts en cas d’échec de l’opération du fait du candidat locataire.

– 1ère Civ. 27 novembre 2013 n° 12-13.897 : absence de droit à commission de l’agent immobilier lorsque la vente n’a pas été conclue faute d’obtention du prêt même en cas de comportement fautif (en l’espèce, refus d’une unique demande de prêt, dont il n’avait pas été démontré qu’elle répondait aux caractéristiques convenues dans la promesse de vente)

• Aucune rémunération ou indemnisation possible en l’absence de mandat écrit :

1ère Civ. 18 juin 2014 n° 13-13.553 :

Une société charge un agent immobilier de lui trouver un terrain constructible ; les parties n’ont pas pris le soin de rédiger un acte écrit, alors pourtant que l’article 6 de la Loi Hoguet et son décret l’exigent.

L’agent trouve le terrain, rédige un projet d’acte avec le propriétaire, mais l’opération ne se fait finalement pas.

Par la suite, l’ancien mandant informe de l’opération un tiers auquel il paraît lié, lui transmet le dossier, et c’est ce dernier qui conclut la vente, aux prix et stipulations contenus dans le projet qu’avait établi le mandataire

L’agent intente à son encontre une action de in rem verso : le tiers s’est directement enrichi, grâce aux diligences dont lui a fait profiter son cocontractant.

Les juges du fonds lui donnent raison et lui octroient une indemnisation.

Sur le pourvoi du tiers-acquéreur, c’est la cassation, au visa de l’article 1371 du Code Civil et de la Loi Hoguet, ainsi que de son décret : « les règles de l’enrichissement sans cause ne peuvent tenir en échec les dispositions d’ordre public de ces deux derniers textes, lesquels subordonnent la licéité de l’intervention d’un agent immobilier dans toute opération immobilière, et partant son droit à rémunération comme à indemnisation, à la détention d’un mandat écrit préalablement délivré à cet effet par l’une des parties à l’opération. »

Partant de cette analyse de la Cour de Cassation, il faudrait donc considérer que l’absence de rédaction d’un mandat par l’agent immobilier, frappe sa situation d’illicéité, et lui interdirait donc de se prévaloir contre quiconque de son appauvrissement.

• Les agents immobiliers ont droit au cumul des mandats, et donc à une double rémunération pour la même opération :

Décision enfin favorable aux agents immobiliers mais pourtant pas novatrice : 1ère Civ. 9 avril 2015 n° 14-13.501 : aucune disposition de la Loi Hoguet et de son décret ne fait obstacle à ce qu’un agent immobilier détienne un mandat d’un vendeur et un mandat d’un acquéreur pour une même opération. Il en résulte que le droit à commission existe pour chacun des mandats dès lors que sont satisfaites les exigences prescrites par les articles 6 de la loi et 73 du décret.

La Cour de cassation valide ainsi la pratique de la double rémunération pour une même opération si la commission est prévue par chacun des mandats, et confirme de la sorte sa jurisprudence antérieure (1ère Civ. 13 mai 1998 n° 96-17.374).

Cependant, toucher une double rémunération pour une même opération ne signifie pas forcément que le mandataire perçoive le double des honoraires habituels.

Il peut très bien avoir demandé, dans chaque mandat, une commission moindre que celles pratiquées sur le marché.
En tout état de cause, pour une même opération, le total des commissions ne doit pas dépasser le montant d’honoraires prévu au barème de l’agence.

IV – L’ambiguïté de l’utilisation du terme « mandat » par les professionnels, la loi et la jurisprudence (sujet de réflexion)

La jurisprudence de la Cour de cassation considère à juste titre que l’agent immobilier ne représente pas le vendeur à l’égard des tiers lorsque son « mandat » ne comporte pas « l’autorisation de s’engager pour une opération déterminée » prévue par l’article 72 du décret d’application de la loi Hoguet, et qu’il se limite à une recherche d’acquéreur (mission qui n’est pas un mandat mais un contrat de louage de services). Ainsi, dans cette hypothèse, le « vendeur » peut-il décider de ne pas vendre à « l’acquéreur » qui lui aurait été trouvé par l’agent immobilier.

Cette situation, à l’origine de nombreux litiges, résulte à la fois :
De l’utilisation du terme « mandat » dans la loi et le décret même lorsque l’agent immobilier ne représente pas le « vendeur » à l’égard des tiers ;
Et du défaut d’information des parties (propriétaire et prospects de l’agent immobilier) à ce sujet, malgré les obligations de l’agent immobilier en la matière.

La question essentielle de savoir quels sont exactement les pouvoirs de l’agent immobilier, qui s’est vu confier un « mandat de vente » ou un « mandat d’entremise » par un propriétaire désireux de vendre son bien, n’a pas été évoquée par la loi ALUR.

L’article 72- 3ème alinéa du Décret du 20 juillet 1972 précise que « lorsqu’il comporte l’autorisation de s’engager pour une opération déterminée, le mandat en fait expressément mention ».

Mais peut-on en déduire qu’un contrat intitulé « mandat de vente » et comportant toutes les caractéristiques d’un mandat (qualification des parties comme étant le mandant et le mandataire, précision selon laquelle « par les présentes le mandant charge le mandataire de vendre les biens désignés ci-après dont il est propriétaire et le mandataire accepte cette mission », clause imposant aux parties de faire précéder leurs signatures des mentions manuscrites « bon pour mandat » et « mandat accepté) ne soit pas un mandat qui donnerait à l’agent immobilier pouvoir d’engager son mandant à l’égard des tiers ?

Pourquoi conserver, comme le font certains arrêts de la Cour de cassation, l’appellation de « mandat » si le contrat régularisé avec l’agent immobilier ne comporte aucun pouvoir de représentation ?
Le mandat de vente est-il un mandat ?

La jurisprudence est constante depuis 1985 pour considérer que le mandat d’entremise donné à une personne se livrant ou prêtant son concours de manière habituelle à une opération visée à l’article 1er de la loi Hoguet ne lui permet pas d’engager son mandant pour l’opération envisagée, à moins qu’une clause de ce mandat ne l’y autorise expressément. (3ème Civ. 26 février 2013 n°11-18.552 ; 3ème Civ. 12 avril 2012 n° 10-28.637 ; 1ère Civ. 31 janvier 2008 n°05-15.774 ; 1ère Civ. 27 juin 2006 n° 04-20.693)

Cette jurisprudence est fondée sur les dispositions d’ordre public de la loi Hoguet et la rédaction actuelle de l’article 72 du décret, qui écartent les principes du code civil régissant la vente lorsque l’agent immobilier n’est pas autorisé à s’engager pour vendre.

L’application stricte des dispositions de la loi Hoguet et de son Décret conduisent à considérer que l’agent immobilier ne peut engager le vendeur, sauf stipulation expresse telle que prévue à l’article 72 alinéa 3 du Décret.
Cependant, l’utilisation même du terme « mandat » par ce même article, par la loi Hoguet et la jurisprudence est source de confusion et de contentieux.

Il serait donc souhaitable que le texte soit beaucoup plus précis et, en cas de réel mandat de représentation, mentionne exactement les diligences que ce mandat autorise.

L’entremise en matière immobilière ne peut donc être un mandat que si le contrat liant les parties le prévoit expressément, de sorte que la qualification de « mandat » retenue est erronée à défaut d’autorisation d’engager le vendeur.

Il serait donc plus juste de distinguer l’entremise immobilière sans représentation et le mandat de vente.

Chacun de ces contrats induisant de ses caractéristiques les limites de la mission de l’agent immobilier.

Cette distinction serait d’ailleurs tout à fait compatible et irait certainement dans le sens de la Loi ALUR, laquelle n’a pour autre but que de protéger le consommateur des professionnels.

Remarque :

Certains contrats contiennent une clause aux termes de laquelle « de convention expresse et à titre de condition essentielle sans laquelle le mandataire n’aurait pas accepté la présente mission, le mandant s’engage à signer au prix, charges et conditions convenus toute promesse de vente ou tout compromis de vente éventuellement assorti d’une demande de prêt immobilier, avec tout acquéreur présenté par le mandataire ».

o Le montage consistant à ne pas prévoir dans son contrat de clause expresse autorisant l’agent immobilier « à s’engager pour une opération déterminée » tout en incluant la clause visée ci-dessus engageant le mandant n’a pas été validée par la Cour de Cassation, qui n’envisage pas d’engagement du mandant autrement que par l’autorisation donnée à l’agent immobilier visée à l’article 72 du Décret (3ème Civ. 12 avril 2012 n° 10-28.637)

o Hors le cas de véritable mandat exprès, une telle clause ne confère en rien à l’agent la faculté de présenter une offre susceptible de concourir à la réunion des consentements, peu important qu’un acquéreur acceptât dans les mêmes termes. La cristallisation d’un accord sur la chose et sur le prix est exclue.

o Il est ainsi nécessaire de supprimer des modèles professionnels toute allusion à un engagement du mandant de ratifier la vente au profit de toute personne découverte par l’agence et susceptible d’accepter les conditions de négociation qui ont été portées à sa connaissance.

Une telle clause est source de confusion, et son maintien dans les contrats types des agents immobiliers est une erreur.