COMMERCIAL : Faire impérativement auditer vos contrats de bail commercial par votre conseil : des mises en conformité impératives ainsi que des adaptations

I – Les modifications introduites par la Loi du 20 Avril 2018 ratifiant l’Ordonnance du 10 Février 2016 portant réforme du Droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations

Ces modifications sont au nombre de 8 :

➢ L’ordre public :Il faut bien évidemment savoir si l’on peut procéder à aménagement contractuel dans les baux commerciaux des nouvelles règles issues de la Réforme, et donc savoir si ces règles sont ou non d’ordre public.
➢ Le caractère supplétif et le principe :
Il appartiendra au Juge de préciser l’impérativité ou non d’une disposition dans le silence

de la Loi.

Seules quelques dispositions prévoient l’impérativité, tels que les Articles 1104 et 1112 du Code Civil sur la bonne foi, et l’Article 1112-1 du même Code sur le devoir précontractuel d’information.

De même, certaines dispositions seraient aussi d’ordre public, bien qu’elles ne le prévoient pas expressément, tels que l’Article 1171 du Code Civil sur les clauses abusives, les règles sanctionnées par le réputé non-écrit, les conditions de validité du contrat, et enfin, la question se pose notamment pour les Articles 1219 sur l’exception de l’inexécution et 1224 du Code Civil concernant la résolution unilatérale.
➢ Le nouvel Article 1112 du Code Civil prévoit la sanction de la faute commise lors des négociations : la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser ni la perte des avantages attendus du contrat non conclu, ni la perte de chance d’obtenir ces avantages (il s’agit là de la consécration de la solution posée par l’Arrêt MANOUKIAN, Cass. Com. 26 Novembre 2003).
➢ Un alinéa a été ajouté à l’Article 1137 du Code Civil relatif à la réticence dolosive :« Néanmoins, ne constitue pas un dol le fait, pour une partie, de ne pas révéler à son cocontractant son estimation de la valeur de la prestation ».

Le nouvel Article 1223 du Code Civil consacre expressément la distinction entre la réduction par notification lorsque le prix n’a pas été payé ou que partiellement payé, et la réduction judiciaire lorsque le prix est déjà payé.
➢ Le nouvel Article 1221 du Code Civil érige en principe l’exécution forcée en nature, sauf exécution impossible ou disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier.La Loi du 20 Avril 2018 apporte une limite à cette dernière exception, la limitant au débiteur de bonne foi.
➢ Aux termes du nouvel Article 1171 du Code Civil, dans un contrat d’adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat, est réputée non-écrite.L’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat, ni sur l’adéquation du prix à la prestation.Ainsi, la Loi de ratification du 20 Avril 2018 a procédé à l’extension de la définition du contrat d’adhésion, tout en réduisant la portée du contrôle des clauses abusives.
➢ L’Article 9 de l’Ordonnance du 10 Février 2016 précisait que :
« les dispositions de la présente Ordonnance entreront en vigueur le 1er Octobre 2016. Les contrats conclus avant cette date demeurent soumis à la Loi ancienne ».

La question s’était posée de savoir si la survie de la Loi ancienne ne devait pas être écartée pour certaines dispositions d’ordre public de l’Ordonnance, et pour les effets légaux des contrats.

La Loi de ratification a répondu expressément par la négative.
➢ Si tous les baux commerciaux quasiment stipulent une clause mentionnant que le contrat a été librement négocié entre les parties et qu’il constitue un contrat de gré à gré, une telle clause pourrait être déclarée inefficace si le bail n’était pas réellement un contrat de gré à gré.Il est donc nécessaire de ménager en amont la preuve du fait que le bail a été négocié : il convient que le bail mentionne les dates et la substance des principaux échanges, le nombre de projets préalables à la signature…
➢ Sur le devoir d’information précontractuel – Article 1112-1 du Code Civil : Le simple fait d’affirmer que cette obligation a été remplie ne suffit pas.
Il faut déterminer les informations déterminantes pour le preneur.

II – Sur les clauses qui doivent absolument être réécrites – les Articles 1110 et 1171 du Code Civil (contrat de gré à gré et déséquilibre significatif)

➢ La clause concernant l’imprévision – Article 1195 du Code Civil :Si pratiquement tous les baux commerciaux prévoient une clause d’exclusion des règles relatives à l’imprévision, il n’en va pas moins que certains bailleurs pourraient avoir intérêt à envisager ce cas.En tout état de cause, quid de la validité de cette renonciation dès lors qu’elle ne serait pas limitée dans le temps ?
➢ Articles 1219, 1220 et 1223 du Code Civil (exception d’inexécution, réduction du prix) : Des clauses de renonciation à cette disposition sont souvent rencontrées, le plus souventbilatérales, parfois unilatérales.
➢ Certaines clauses prévoient que l’exécution forcée en nature reste possible malgré une disproportion manifeste : Article 1221 du Code Civil :
➢ Rappel de l’exécution forcée par un tiers en application de l’Article 1222 du Code Civil. Des clauses réintroduisent cette logique antérieure en prévoyant la nécessité d’uneautorisation judiciaire à tout le moins, pour le locataire.Elles peuvent aussi déroger à ce texte en stipulant que le bailleur peut faire exécuter les travaux nécessaires sans mettre en demeure le locataire, et elles peuvent également aménager ces dispositions en précisant le délai raisonnable.
➢ Attention toute particulière à apporter sur la rédaction de la clause résolutoire : Article 1225 du Code Civil, dont l’alinéa 1er du Code Civil dispose que :«La clause résolutoire précise les engagements dont l’inexécution entrainera la résolution du contrat.La résolution est subordonnée à une mise en demeure infructueuse s’il n’a pas été convenu que celle-ci résulterait du seul fait de l’inexécution.La mise en demeure ne produit effet que si elle mentionne expressément la clause résolutoire ».
➢ La résiliation unilatérale stipulée par l’Article 1226 du Code Civil est à priori exclue en matière de bail commercial, à tout le moins pour le bailleur.
➢ Il faut bien réfléchir à l’opportunité de déroger aux dispositions des Articles 1216-1 du Code Civil et 1216-2 du Code Civil.L’on peut notamment s’interroger pour le cas où le Bailleur a approuvé la cession.Par ailleurs, il faut être extrêmement vigilant aux manquements du cédant qui pourraient être reprochés au cessionnaire.
➢ Les clauses relatives aux charges et aux travaux.Jusqu’à l’entrée en vigueur de la Loi Pinel du 18 Juin 2014, il était extrêmement fréquent que l’intégralité des charges et travaux soit transférée au locataire.

Ceci n’est plus désormais possible, une liste des charges ne pouvant plus être imputées au locataire ayant été dressée, afin de garantir au preneur une meilleur visibilité des charges et de mettre fin aux abus constatés.

L’Article R 145-35 énonce la liste des charges ne pouvant pas être imputées au locataire.

Cet Article dispose :

« Ne peuvent être imputés au locataire :

1°) les dépenses relatives aux grosses réparations mentionnées à l’Article 606 du Code Civil ainsi que, le cas échéant, les honoraires liés à la réalisation de ces travaux,

2°) les dépenses relatives aux travaux ayant pour objet de remédier à la vétusté ou de mettre en conformité avec la réglementation le bien loué ou l’immeuble dans lequel il se trouve, dès lors qu’il relève des grosses réparations mentionnées à l’alinéa précédent,

3°) les impôts, notamment la contribution économique territoriale, taxes et redevances, dont le redevable légal est le bailleur ou le propriétaire du local ou de l’immeuble ; toutefois, peuvent être imputés au locataire la taxe foncière et les taxes additionnelles à la taxe foncière, ainsi que les impôts, taxes et redevances, liés à l’usage du local ou de l’immeuble, ou à un service dont le locataire bénéficie directement ou indirectement,

4°) les honoraires du bailleur liés à la gestion des loyers du local ou de l’immeuble faisant l’objet du bail,

5°) dans un ensemble immobilier, les charges, impôts, taxes, redevances et le coût des travaux relatifs à des locaux vacants ou imputables à d’autres locataires.

La répartition entre les locataires des charges, des impôts, taxes et redevances et du coût des travaux relatifs à l’ensemble immobilier peut être conventionnellement pondérée.

Ces pondérations sont portées à la connaissance des locataires.

Ne sont pas comprises dans les dépenses mentionnées au 1°) et 2°) celles se rapportant à des travaux d’embellissement dont le montant excède le coût du remplacement à l’identique ».

Les dispositions de cet Article sont applicables aux contrats conclus ou renouvelés à compter de la publication du Décret du 3 Novembre 2014, c’est-à-dire à compter du 5 Novembre 2014.

Le Tribunal de Grande Instance de PARIS dans une décision du 17 Octobre 2017, a précisé que l’entrée en vigueur de ce nouveau Texte n’était pas générateur d’un déplafonnement automatique sur le fondement d’une modification substantielle des conditions du bail.

Du côté bailleur, il peut sembler beaucoup plus simple de procéder à facturation des charges non pas au réel mais au forfait, ce qui correspond à un montant global définitif et insusceptible de révision, système qui peut être conventionnellement adopté par les parties.

La Cour d’Appel de PARIS, dans un Arrêt du 22 Février 2017, a décidé que même si la phrase qui prévoit en outre le remboursement par le preneur de la consommation d’eau froide et d’eau chaude et de la TVA, semble incompatible avec le forfait de charges prévu dans la phrase précédente, l’analyse de la clause du bail relative aux charges montre clairement que la volonté exprimée par les parties dans le contrat, était de mettre à la charge du preneur un forfait de charges, et ce de manière régulière et constante depuis 1997, sans que ce forfait n’ait été remis en cause par le locataire lors du renouvellement du bail en 2009.

Dès lors, il n’y a pas lieu à régularisation de charges et la Société bailleresse n’a pas à justifier des frais et dépenses afférentes à l’immeuble.

Attention : aux termes de l’Article L 145-15 du Code de Commerce :

«Sont réputés non écrits, quel qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le présent chapitre ou aux dispositions… ».

Si le bailleur est soumis à une obligation d’information, puisqu’il doit communiquer à chaque locataire un état prévisionnel des travaux qu’il envisage de réaliser dans les trois années suivantes assorti d’un budget prévisionnel et un état récapitulatif des travaux qu’il a réalisés dans les trois années précédentes, précisant leur coût, la Jurisprudence vient de rappeler que la garantie de jouissance due par le bailleur n’est possible que si le preneur a informé le bailleur des dégâts occasionnés par les infiltrations.

C’est ce qu’a estimé la 3ème Chambre Civile de la Cour de Cassation dans un Arrêt du 9 Novembre 2017 :

« Le locataire qui n’alerte pas le bailleur des dégâts occasionnés par les infiltrations subies par l’immeuble, ne peut lui reprocher le trouble de jouissance causé par son infraction ».

➢ Enfin, la rédaction de la clause d’accession est cruciale.

Une clause d’accession permet en effet au bailleur de régler le sort des constructions et améliorations effectuées sur le bien loué par le locataire, qu’elles aient été autorisées ou pas.

Le rédacteur du bail, hormis les solutions légales, doit longuement réfléchir à deux problématiques : la gratuité de l’accession ou non, et le moment où doit s’opérer l’accession.

A défaut de pouvoir modifier ces clauses en cours de bail ou lors du renouvellement, il est néanmoins indispensable que les deux protagonismes soient parfaitement informés des conséquences.